【释义】 本条是关于用人单位和职业中介机构不得对劳动者实施就业歧视的规定。
何谓“就业歧视”?本法没有给出明确的定义。依据国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》第1条的规定,公约中的“歧视”一词包括:“(一)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因,具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠;(二)有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。”简单地说,所谓歧视是指政府或私人组织基于人的某些先天性的与能力不相关因素做出的任何区别、排除、限制或优惠。这种区别、排除、限制或优惠对公民在政治、经济、社会、文化或其他公共生活领域中的基本权利具有消除或减损的危害。本法第3条第2款规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”如此看来,关于如何理解“就业歧视”,我国劳动立法与公约的精神是一致的,“不得实施就业歧视”也就是要致力于为劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。
何谓“平等的就业机会和公平的就业条件”?一般理解,就是要保证形式上的平等,禁止同样情况不同的对待,禁止基于立法所保护的诸如民族、种族、性别、宗教信仰等特征对个人进行不公平的对待。但在实践中各种情况十分复杂,怎样认定用人单位或者职业中介机构提供了平等的就业机会和公平的就业条件呢?可以参照《1958年消除就业和职业歧视公约》,采用排除法来确定是否存在就业歧视,现将该公约中的例外规定列举如下:
(1)公约第1条中规定:“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”例如,往往是因为生理原因、庄重或私密性需要,某一性质的工作专门由某一性别的人担任。如在乳腺癌的检查广告中使用女性,公共女洗手间只雇用女工打扫等。
(2)公约第4条规定:“针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施,不应视为歧视,只是有关个人应有权向按照国家实践建立的主管机构提出申诉。”
(3)公约第5条规定:“一、国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视。二、凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)协商,得确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视,这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担,或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助。”