首页>> 中华人民共和国商业银行法释义(103)

中华人民共和国商业银行法释义(103)

日期:2013年03月02日  来源:未知  作者:管理员  点击:

  (三)未经批准到境外借款
  2003年1月8日,国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局联合发布了《外债管理暂行办法》。按照其第五条规定,从债务类型划分,外债分为外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款。按照其第六条规定,从偿还责任划分,外债分为主权外债和非主权外债。主权外债,是指由国务院授权机构代表国家举借的、以国家信用保证对外偿还的外债。非主权外债,是指除主权外债以外的其他外债。
  依照商业银行法第四十五条的规定,商业银行到境外借款,应当依照法律、行政法规的规定报经批准。《中华人民共和国外汇管理条例》第二十三条规定,金融机构在境外发行外币债券,须经国务院外汇管理部门批准,并按照国家有关规定办理。第四十四条规定,境内机构有下列违反外债管理行为之一的,由外汇管理机关给予警告,通报批评,并处10万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1)擅自办理对外借款的;(2)违反国家有关规定,擅自在境外发行外币债券的;(3)违反国家有关规定,擅自提供对外担保的;(4)有违反外债管理的其他行为的。
  对商业银行未经批准到境外借款的行为是依据商业银行法来处罚还是依照外汇管理条例的规定来处罚?答案是外汇管理条例与商业银行法的规定不一致的,应当按照商业银行法的规定进行处罚。首先,尽管外汇管理条例目前是一部有效的行政法规,但在商业银行法修订施行后,它规定的处罚幅度与商业银行法规定的处罚幅度不一致,依照行政处罚法第十条第二款的规定,行政法规只能在法律规定的处罚幅度内进行细化的规定,而不能与法律规定的处罚幅度不符。因此,外汇管理条例需要根据商业银行法的规定尽快进行修改。其次,外汇管理条例与商业银行法不是同一个层次的法,依照我国立法法第八十三条规定,只有同一个层次的法才适用“特别法优于一般法”的原则,而外汇管理条例与商业银行法不是同一机关制定的法,行政法规的效力要低于法律的效力,所以不适用特别法优于一般法的原则。
  (四)违反规定同业拆借
  根据商业银行法第四十六条、1999年1月14日国务院通过的《金融违法行为处罚办法》第十七条和1990年3月8日中国人民银行颁布的《同业拆借管理试行办法》第五条、第六条、第七条、第八条的规定,商业银行违反规定同业拆借的行为主要是:
  1.拆出的资金不是交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金,而是占用联行资金和中央银行贷款进行拆放。
4