日期:2012年12月23日 来源:未知 作者:管理员 点击:次
当事人可以在合同中约定抵押担保的范围只包括上述一项或几项,也可以约定对上述各项都承担担保责任。担保的范围依合同约定确定;当事人对担保的范围没有约定的,抵押人应当对主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用承担担保责任。
抵押是双方的法律行为,合同除包括前四项内容外,当事人之间可能还有其他认为需要约定的事项,比如抵押财产的保险责任由谁承担,抵押人如果提前偿还债权向谁提存,发生纠纷后是否申请仲裁等,这些内容也可以在协商一致的情况下在抵押合同中约定。
抵押合同应当具备前款规定内容,这对于确定抵押合同双方当事人的权利义务,明确各方责任是极其必要的。实际上,合同订立得越细致,对各方权利义务的保护就越充分。但在实践中,由于一些当事人的疏忽或者法律意识淡薄,一些法律要求在合同中订立的条款,当事人并没有订立。如果认为合同缺少某一项条款既归于无效,不利于经济活动的稳定和顺利进行,而且事实上,一些缺少法律形式要件的合同已被无争议得履行了。因此,本条对于合同内容的要求是指导性的,而不是强制性的。如果合同中缺少了法律要求的某项内容,当事人可以在订立合同后补正,一般说来,补正的时间越早越好。补正合同,当事人双方应当协商一致。
第一百八十六条 【禁止流押】 抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
【释义】 本条是关于禁止流押的规定。
流押合同或者流押条款,指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定,债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。本条规定与我国担保法的规定是一致的。担保法第四十条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”担保法这样规定,主要考虑在设立抵押权时,抵押人处于资金需求者的地位,一些抵押人出于急需,可能不惜以自己价值很高的抵押财产去为价值远低于该抵押财产的债权担保,比如,甲向乙借款10万元人民币,以自己价值30万元人民币的房屋抵押担保。如果允许抵押权人和抵押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押财产归债权人所有,那么,一些抵押人为了眼前的急迫需要,就可能做出不利于自己的选择。这样的结果,不仅不利于保护抵押人的合法权益,也与民法规定的平等、公平的。原则相悖。对于禁止流押的规定,一些人有不同的意见,他们认为:第一,禁止流押的规定违背当事人意思自治的原则。流押合同仅涉及抵押人与抵押权人,如果抵押人与抵押权人在没有欺诈、胁迫或者其他违法事由的情形下,自愿达成流押合同没有什么不可以。第二,流押合同的订立并非都对抵押人不公平。抵押财产的价值并非一成不变,有可能出现设立抵押时抵押财产的价值远远大于所担保的债权,而实现抵押权时抵押财产的价值却一落千丈,反而远远小于所担保的债权。尤其在我国市场经济尚不成熟时,政府对社会经济生活进行广泛的干预与管制,政府的许多政策常常在很大程度上决定了许多抵押财产的价格,而政府的决定往往变动不定,因此,抵押财产的价值大涨大跌的情形并非停留在学者的理论上。如果抵押权人就这些抵押财产与抵押人做了流押的约定,那么当抵押权实现时抵押财产价值跌落,债权人反而深受其害。第三,订立流押合同或者流押条款,可以使实现抵押权成本最小化。