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中华人民共和国物权法释义(244)

日期:2012年12月23日  来源:未知  作者:管理员  点击:

  物权法没有接受上述意见。理由是:第一,抵押权人与抵押人签订流押合同,从形式上看好像是自愿,但实质上是否自愿,是否没有胁迫是很难判断的。就像消费者与某些具有垄断地位的生产者、经营者签订的合同,形式上消费者都是自愿接受的,但他不接受又能如何呢?真正公平的意思自治必须通过制度保障。第二,禁止流押的规定不仅追求对抵押人的公平,也要保证对抵押权人公平,如果流押合同订立后,因抵押财产价格缩减导致债权无法满足,对债权人也是不公平的。当然有人会说,这是债权人愿意承担的风险。但事到临头,哪个债权人不会追悔莫及呢?这与股民在股市上赔本是一个道理。况且抵押权设立不是风险投资,完全可以用制度,公平地保障债权人和抵押人的合法权益。第三,流押合同订立后,当事人双方是否依照约定履行了合同,不履行的原因是什么,可能相当复杂,如果因抵押权人的原因造成债务不履行,抵押权人又可以将抵押财产直接转为自己所有,可能会引发更大的麻烦,带来当事人双方特别是债务人的更高的成本。流押合同看起来成本比较低,但如果低成本不能带来公平的、高质量的经济社会效益,宁可不要这个低成本,便宜的不一定都是好的,这个道理谁都明白。当然,在制度设计上需要做出改进,以使抵押权的实现程序更简便、高效、低成本。事实上,物权法做了这样的努力。物权法第一百九十五条规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。按照这一规定:(1)抵押权的实现是可以低成本的。因当债务不履行或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,抵押人与抵押权人可以就实现抵押权的方式协议,而实现抵押权时协议,抵押财产的价格可以参照当时的市场价格确定,比流押合同依订立时的抵押财产价格确定更公平合理,因而也更容易为双方当事人接受。(2)简化了担保物权的实现程序。担保法规定抵押权人与抵押人就实现抵押权的方式达不成协议的,要向人民法院提起诉讼,而物权法规定,达不成协议的,可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。(3)与国外大多数国家的规定一致。从国外立法看,无论是大陆法系国家的德国,还是英美法系的美国,都有禁止流押的规定。
第一百八十七条 【不动产抵押登记】 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
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