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中华人民共和国物权法释义(218)

日期:2012年12月23日  来源:未知  作者:管理员  点击:

  1.担保物权具有物权的特点。物权的本质特点是支配性,支配性不仅体现在对物的占有和处分上,还体现在对物的交换价值的支配和对物的处分行为的控制。担保物权人对担保财产的交换价值具有支配性,他可以在没有义务人配合的情况下,拍卖、变卖担保财产。而且,未经担保物权人同意,担保人不能擅自处分担保财产,本法对此做了明确规定,例如第一百九十条第二款规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。也就是说,担保财产仍在担保物权人的控制之下。这就如在所有权与使用权分离的情况下,并不因为分离而否认所有权人对物的权利是物权。这恰恰体现了物权的重要特点。此外,将担保物权作为一种物权对待,是对其功能和作用的认可,是对债权保护的加强。
  2.担保物权依附于主债权,但从功能上讲,又独立于主债权。最能体现这一点的就是担保物权具有优先受偿性,优先于一般债权或者其他权利受偿,这就是物权对于债权的优先效力。
  3.基于现实的考虑。理论是为实践服务的,任何理论都不能脱离现实。国内民法学说通识及司法实践均认可了担保物权是物权、立法如不认识到这一点,而是另起炉灶,推倒大多数的共识,将浪费立法资源,降低立法效率,对于物权法通过后的普法和执法都是不利的。
  4.从国外的立法例看,确实有的国家没有将担保物权放于物权编,例如法国将担保物权放在保护权利的各种方法中,但需注意的是,法国民法典立法时,并没有严格意义上的物权和债权区分。之后的其他国家民法典立法,基本上都将担保物权放于物权编中。
  三是是否规定让与担保。让与担保指为了担保债权的实现,债务人或第三人将自己财产的所有权转让给债权人,但不转移财产的占有,债务人履行债务后,债权人将该财产的所有权返还给债务人或第三人,不履行债务的,债权人有权就该财产优先受偿。这种制度的核心是债权人以取得担保财产的所有权来担保自己的债权受偿。在立法中,对是否规定让与担保有不同意见。有的认为,在物权法中规定让与担保可以为当事人提供更多的担保选择方式,有利于融资,也有利于交易。有的认为,不应规定让与担保制度,主要理由是:(1)让与担保是早期的担保形式,随着经济发展的需要,出现了抵押和质押担保。我国立法已规定了动产抵押和质押制度,让与担保的社会功能可通过这些制度替代,不必设立让与担保制度;(2)以动产设立让与担保,其公示问题难以解决,有可能损害第三人的利益;(3)在设立让与担保时,债务人与债权人之间可能存在共同欺诈行为,债务人有可能利用这种方式逃避债务;(4)目前,银行为普通的购房人提供住房分期贷款,购房人只有在偿还了所有的贷款之后,开发商才根据银行的要求为购房人办理产权过户手续;有的地方在购房人没有偿还贷款之前,开发商也为他们办理产权手续,但该产权证明必须质押在银行处,只有在全部贷款清偿完毕后,购房人才能得到产权证明。上述做法中都没有事先移转房屋的所有权。还有的认为,大陆法系国家的民法典通常只规定基本的、普遍的担保物权,新出现的或特殊的担保方式规定于民事特别法中。让与担保不属于基本的担保物权。而且,随着社会经济的不断发展,各种特殊的、非典型的担保形式将不断出现,将变动性和开放性较大的担保方式规定在物权法中,难以应付不断变动带来的修改难题。因此,宜以民事特别法规定让与担保,不宜由物权法规定。
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