行政法规是国务院制定的规范性文件,行政法规的效力仅次于宪法和法律。所以本法也授权行政法规部分行政强制措施设定权。同时也作了两点限制:一是尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权范围的事项的。宪法第八十九条规定了国务院的职权,在宪法规定内的事项,国务院可以制定行政法规,设定行政强制措施,但要遵循行政法的一个重要原则——法律优先的原则,就是尚未制定法律,行政法规才可以规定;法律作了规定的,行政法规要与法律的规定一致,不能超出法律的规定。二是不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和其他应当由法律规定的行政强制措施。按照行政法的另一个重要原则——法律保留原则,有些事项只能由法律规定,其他规范性文件包括行政法规都不能规定。限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款就是属于法律保留的事项。立法法第九条、商业银行法第二十九条、第三十条和邮政法第五条分别对限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款作了规定,同时对其他规范性文件设定限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款作了限制。关于其他应当由法律规定的行政强制措施包括哪些,本条没有明确列举,根据宪法的规定,强制进入公民住宅和限制公民通信自由,应当由法律规定。在立法过程中,对行政法规的设定权要不要进一步限制争议比较大,有的意见建议明确列举行政法规可以设定强制措施,不能概括授权。根据对现行行政法规的梳理,截止到2010年5月,在国务院共制定了600多件行政法规中,有90件规定了行政强制措施,其中50件没有法律作为依据,是行政法规创设定,创设的强制措施不仅限于本法第九条规定的查封、扣押。因此,本法没有对行政法规的设定权限明确界定。在遵循法律保留和法律优先的原则下,行政法规享有较大的设定权,至于还有哪些强制措施不能由行政法规设定,需要今后由其他单行法律再行厘清。
地方性法规是由有立法权的地方人大及其常委会制定的规范性文件。包括省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规和较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。从理论上讲,地方人大及其常委会是地方国家权力机关,只要属于地方事务,在不与法律、行政法规抵触的情况下,都可以制定地方性法规,设定行政强制措施。但我国是单一制国家,立法权主要集中在中央,地方的立法权限比较小。根据本条的规定,地方性法规只能设定查封和扣押的行政强制措施。此外,还有两个限制:一是尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务。尚未制定法律、行政法规就是该管理事项没有法律、行政法规规定,如果有法律、行政法规规定,地方性法规不能设定行政强制措施。对于什么是地方性事务,有不同的理解,比较窄的理解是属于地方特有的、需要针对当地实际情况作出规定的事务,甚至不需要中央立法,比如城市养犬问题、燃放烟花爆竹问题等;比较宽的理解是在地方行政区域内的除法律、行政法规明确属于中央事权外的其他事务。二是地方性法规只能设定查封、扣押的行政强制措施,不得设定其他行政强制措施。